七大悬案何为刑法中的“谋取不正当利益”一与最高法苗有水法官商榷-聪匆的时光

时间：2015年09月01日 | 作者 : admin | 分类 : 全部文章 | 浏览: 399次

何为刑法中的“谋取不正当利益”一与最高法苗有水法官商榷-聪匆的时光
近日,看到了最高人民法院苗有水法官的一篇文章——《解读刑法上的“谋取不正当利益”》（载于“刑事实务”公众号,2018年4月12日，原文附后),苗法官认为，为“顺利结算工程款”而向发包方行贿、以及在“符合贷款条件”的情况下向银行工作人员行贿,均属于“谋取不正当利益”。对于苗法官的观点,笔者不能认同。
刑法中的对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、受贿罪(幹旋受贿)、利用影响力受贿罪七个罪名均以“谋取不正当利益”为构成要件，故“不正当利益”的认定与否,关乎到当事人的罪与非罪。但由于“不正当利益”本身即为一个抽象的概念,刑法及司法解释无法列举出其所有情形,理论界和实务界对何为“不正当利益”亦众说纷纭，即使在苗法官所举出的支持自己论点的“任鲁才行贿案”中，一审法院和再审法院的观点也互相矛盾，因此，我们必须厘清“不正当利益”与“正当利益”的边界,对其进行最严格的解读，确保国家法律的统一正确实施。
一、何为“正当利益”
关于“不正当利益”,最高人民法院、最高人民检察院曾于1999年3月4日下发了《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,于2008年1月20日发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,上述两个司法解释分别阐述了“不正当利益”的具体内容,后两高又于2012年12月16日发布了《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),对“不正当利益”作了进一步的细化,其中，第十二条规定:行贿犯罪中的“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为“谋取不正当利益”。与之前的规定相比,该《解释》进一步丰富了“不正当利益”的内涵,为当前最全面的解释。
立足于《解释》中“不正当利益”的规定,我们可以反向推出“正当利益”的含义,正当利益,是指在自身符合某种条件或已经具备竞争优势的前提下,通过正当程序应当获得的合法利益。
二、为“顺利结算工程款”而行贿是否属于“谋取不正当利益”
苗法官在文中列举了被告人“何细燕行贿案”((2015)卫刑再终字第2号),笔者在中国裁判文书网,查询到了更为详细的事实:何细燕挂靠四川煤矿基本建设工程公司承揽到神华宁夏煤业集团有限公司灵新煤矿六采区2013年度矿建工程。为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款,何细燕于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次,到时任灵新煤矿矿长荀某(另案处理)的办公室,送荀某人民币共计30万元。

（图片所示判决来自于中国裁判文书网，下同）
尽管何细燕及其辩护人在一审、二审、再审中一再提出“神华宁煤未按约定向何细燕支付工程进度款,何细燕的行为并未导致违反公平公正原则,更未在经济活动中谋取竞争优势,何细燕所要求的权益符合法律规定、合同约定,并未违反法律、法规、规章、政策规定。何细燕的行为不属于谋取不正当利益。”但该案的一审、二审及再审判决均认定何细燕谋取的系不正当利益,且三次审判均未解释何细燕谋取的是“违反法律、法规、规章、政策、行业规范的利益”还是“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理中谋取竞争优势的的利益”。苗法官认为何细燕的行为是一种商业贿赂。通过贿送财物的方式谋求“顺利结算工程款”的,属于《反不正当竞争法》第7条禁止的商业贿路行为,何细燕案所涉利益也可以在更为广泛的意义上评价为“在经济活动中谋取竞争优势”而获得的利益,结算工程款虽然是合法行为,但不是一种确定的可得利益!

笔者认为,苗法官对何细燕案判决的解读有扩大解释之嫌”。首先,工程建设合同是在双方自愿的基础上订立,双方约定了按工程进度结算工程款, 上述约定真实，合法，不存在违反法律、法规、规章、政策、行业规范的情况，合同的权利和义务受国家法律的认可和保障;其次,何细燕完成工程的相应进度后,理应获得发包方结算的工程款,但发包方没有积极履行义务,未按照合同约定及时结算工程款。客观的说,是发包方违反了公平、公正原则,并非是何细燕违反了公平、公正原则; 而且，没有证据证明各个建设方在结算工程款的过程中有竞争关系,工程款适用专款专用的规定，一般也不存在竞争。该款项系何细燕通过正当程序应该获得的合法利益, 不属于“不正当利益”,何细燕的行为并非行贿。此处无法得出苗法官所说的“结算工程款不是一种确定的可得利益”的结论。如果连“顺利结算工程款”这种合法的权利都成了“不正当利益”,刑法中还有什么“正当利益”可言?如果这样的“正当利益”都可以被认定为“不正当利益”，刑法中的罪行法定原则还有什么意义?
三、“符合货款条件”而行贿是否属于“谋取不正当利益”
苗法官在文中提到“在企业经营者为了获取贷款向银行工作人员贿送财物的案件中,检方通常在起诉书中标明“不符合贷款条件”,以示涉案利益的非正当性。那么博伊卡,是不是“符合贷款条件的”案件就可以认定为“谋取正当利益”呢?事实上,没有必然批准的贷款种类。符合贷款条件的同样属于“在经济活动中谋取竞争优势”,应当认定为谋取不正当利益。如果真的存在某种必然批准而可以轻松获取的货款,谁还愿意向银行工作人员行贿呢?
巧合的是,在苗文后“刑事实务”所附的案例中提到的其他被认定谋取不正当利益行贿的案例检索中,第一个案例——“为保障建设工程顺利施工,请国家工作人员协调纠纷而行贿”即涉“符合贷款条件”而行贿。案例中的的被告人雷某甲除了文中列举的事实外,还有向非国家工作人员行贿的事实(（2015)鄂郧阳刑初字第0001号):“2011年3月,雷某甲的弟弟雷某乙想通过肖某向南化支行申请贷款30万元,让雷某甲帮忙做肖某的工作,为了请肖某帮忙审批和发放该笔贷款,2011年3月下旬的一天,雷某甲和雷某乙一起在肖某办公室里,由雷某甲经手送给肖某现金30000元,肖某予以收受。2011年4月9日,该笔贷款30万元发放到雷某乙的账户上”,对该起犯罪事实,公诉机关认为雷某甲构成向非国家工作人员行贿罪,审判机关则认为“公诉机关提供的证据可以证实雷某乙、雷某甲向肖某送30000元现金的事实,并且雷某乙顺利中请到了该笔贷款,但公诉机关没有提供证据证明雷某乙、雷某甲在此过程中谋取了不正当利益。所调不正当利益,是指一种非法利益或非法的方便条件,反言之,应是行贿人通过合法正当途径无法谋取到的,或者通过合法正当途径能够谋取到,但相比非法途径需要增加金钱、效率、机会等較大成本的利益和方便条件,本起事实中,公诉机关未提供证据证明雷某乙通过合法途径难以申请到这笔贷款,不能证明其中存在“不正当利益”绝代歌姬,故对该起事实不予认定。”

笔者对审判机关的观点表示赞同,信贷是银行的主要业务，给符合条件的申请人发放贷款是银行应尽的责任和义务。本案中，雷某乙按照正常程序申请贷款，其本身符合贷款条件，应当获得银行的贷款。公诉机关没有证据证明该笔贷款违规，也没有证据证明雷某甲的行贿行为使该笔贷款在申请上获得了竞争优势，故雷某甲的行为不属于“谋取不正当利益”。笔者认为，既然刑法给“正当利益”留下了空间,我们就不能毫无区分的将一切贿赂行为所涉及的利益均认作是“不正当利益”。对于苗法官的观点可以完善如下:如果申请人中存在竞争,有的申请人为了顺利申请贷款而行贿，该行为即属于“谋取不正当利益";如果各个申请人之间不存在竞争,均符合贷款条件,申请人为了获得心理上的安慰或对方的承诺而行贿,那么行贿人的行为就不属于“谋取不正当利益”。
四、结语
必须承认的是,在立法中，对行贿类犯罪作出“谋取不正当利益”这样的规定，在一定程度上考虑了我国的现实状况。我国是一个具有几千年封建历史的国家,法治传统尚未完全建立,人们法律意识淡薄,长期以来官民不平等的现象严重影响了处于弱势地位一方的心理，脱离现实讨论法律是纸上谈兵，在审批人怠于行使审批权或者暗示“吃拿卡要”时，申请人有可能为了自己的正当利益而给予对方财物。
对此，我们不禁发出苗法官式的疑问：如果行贿人真能顺利获取工程款、或者行贿人真能轻松获取某种必然批准的货款,谁还愿意冒着法律风险行贿呢？
“刑事实务”公号原文如下：
解读刑法上的“谋取不正当利益”
苗有水
“谋取不正当利益”是刑法规定贿赂犯罪构成要件的专业术语，在我国刑法上共出现7次。刑法第一百六十四条（对非国家工作人员行贿罪）、第三百八十九条（行贿罪）、第三百九十条之一（对有影响力的人行贿罪）、第三百九十一条（对单位行贿罪）、第三百九十三条（单位行贿罪），均规定以“为谋取不正当利益”为构成要件；刑法第三百八十八条规定的受贿罪（斡旋受贿）和第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪，则均以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。以上7个罪名，司法实务中都离不开对“不正当利益”的界定。
对于“不正当利益”的理解，刑法理论界历来争议颇大，学者们提出过“非法利益说”、“手段不正当说”、“受贿人是否违背职务说”、“不应当得到的利益说”等不同理论。为了解决争议，实现统一执法，最高人民法院、最高人民检察院曾经针对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作过三次解释。最高司法机关对同一问题进行不厌其烦的反复解释，可见该问题的重要性和复杂性。第一次是1999年3月4日下发的《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，指出“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”第二次是2008年11月20日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条。该条规定，“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，于云霆或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”第三次是2012年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条。该条规定寂寞笙歌凉，“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”
这三次解释乐享网，每次都向前推进了一步。只是由于各种“利益”的纷繁复杂，再详尽的司法解释也难以排解个案认定的深层困难。可以看出，每次解释都在不断挤压“正当利益”的存在空间。那么，在现有司法解释背景下，司法机关是否还有可能因行为人所谋取的利益系“正当利益”而认定其行为不构成犯罪呢？本文试以《解释》第十二条为基点作些解读。
一、《解释》规定的“不正当利益”包括哪些利益
从《解释》第十二条看来，“不正当利益”包括：一是违法的利益，即行为人谋取的利益违反法律、法规、规章的规定。二是违背政策的利益，即根据相关政策不应当获得的利益。三是违背行业规范的利益，即按照相关行业规范不应当获得的利益。四是程序上的不正当利益，即要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，通过非正常途径、程序为自己提供帮助或者方便条件而获取的利益。五是违背公平、公正原则的利益，即在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势而获取的利益。综上，“不正当利益”可以分为两大类，一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益，另一类是发生在竞争性活动中的不公平利益。
二、是否存在可通过贿赂手段实现的“正当利益”
有一种观点认为，任何贿赂手段本身都是不正当的，因而不存在可以通过行贿去实现的正当利益。理论上看，这种观点并非毫无道理。贿赂行为，无论目的正当与否，均侵害了国家工作人员或非国家工作人员职务行为的不可收买性，都具有社会危害性。贿赂的本质是一种权钱交易，行贿人不管是为了谋取不正当利益还是为了谋取正当利益，都是意图以财物或财产性利益来换取对方职务上的作为或者不作为，都损害了社会公众对于公正履职的信心。涉案利益的正当与否，并不影响贿赂行为的本质，不能决定贿赂行为的性质。从这个意义上说，将“谋取不正当利益”设置为贿赂犯罪的构成要件，具有一定的不合理性。我国已经参加的《联合国反腐败公约》以及德国、法国、日本、意大利、俄罗斯等国的刑法典都不是这么设置的。
问题是，我们不能绕过我国刑法来谈这个话题。从我国刑法的立场上看，既然立法者对“为他人谋取利益”与“谋取不正当利益”进行区别规定，适用解释中就必须给“谋取正当利益”留下空间。因此，倘若完全取消贿赂案件中“正当利益”的解释空间，实际上是混淆了手段与目的的界限，则不符合立法本意。
但是，可以认定“正当利益”的情况极为罕见。查中国裁判文书网，可以看到大量的以涉案利益属于“正当利益”为出罪辩护理由的行贿、斡旋受贿和利用影响力受贿案件。可是辩护意见被法院采纳的案例寥寥无几。在办理贿赂犯罪案件时，如果将某种利益认定为“正当利益”，则必须要求该种利益既不违背各种成文或者不成文的社会行为规则，也不是处于竞争性活动中的不确定利益。若非如此，则该种利益就是《解释》第十二条所指的“不正当利益”。因此，只要是向司法机关、行政执法机关工作人员行贿的，都属于“谋取不正当利益”；几乎所有商业活动、人事任免活动中发生的利益都可以评价为“不正当利益”；只有那种依据正当程序必然获得的确定利益，才有可能成为“正当利益”。试想，面对一种必然获得的确定利益，谁又愿意向国家工作人员行贿呢？通常情况下涡阳县教育局，人们只愿意在不确定利益的竞争上支付对价铁猴子。看来秋山奈奈，只有国家工作人员履职不作为而怠于兑现相对人的确定利益时，才可能出现相对人基于谋取正当利益的心理而贿送财物的情形。而这种情形下，人们宁可选择向纪检部门举报，甚至提起行政诉讼，也不愿意行贿杨士勤。
在企业经营者为了获取贷款向银行工作人员贿送财物的案件中，检方通常在起诉书中标明“不符合贷款条件”，以示涉案利益的非正当性。那么，是不是“符合贷款条件的”案件就可以认定为“谋取正当利益”呢？事实上，没有必然批准的贷款种类。符合贷款条件的，同样属于“在经济活动中谋取竞争优势”，应当认定为谋取不正当利益。如果真的存在某种必然批准而可以轻松获取的贷款，谁还愿意向银行工作人员行贿呢？
三、施工方为了顺利结算工程款而向工程发包方贿送财物的，是否属于“谋取不正当利益”
从中国裁判文书网上看，建筑工程领域是贿赂案件多发地带。让我们来关注一下被告人何细燕行贿案：何细燕承揽到某煤矿的矿建工程，为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款，于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次到矿长荀某的办公室，送给荀某人民币共计30万元。此案，宁夏回族自治区中宁县人民法院于2015年4月以行贿罪判处何细燕有期徒刑四年。何细燕提出上诉，中卫市中级法院以行贿罪改判为有期徒刑二年。在一、二审审理过程中，辩护人提出，何细燕追求的利益不违反法律规定，也没有让荀某违反法律、法规、行业管理规定为何细燕谋取利益，何细燕谋求的是减少发包方违约的正当利益，因此不属于“不正当利益”互易中国。该辩护意见未被采纳。判决生效后穿越情欲海，何细燕提出申诉。中卫市中级法院对该案进行了再审，但最终维持了本案的定性，并将量刑改为适用缓刑远光瑞康。法院经再审认为，何细燕向荀某行贿30万元是要求荀某帮助协调工程顺利进行和尽快结算、支付工程款，该目的符合《解释》第十二条的规定，应认定为谋取不正当利益。但该判决书未阐明何细燕谋取的不正当利益属于《解释》规定的哪一种不正当利益。
依笔者之见，上例中的行贿行为是一种商业贿赂。通过贿送财物的方式谋求“顺利结算工程款”的，属于反不正当竞争法第七条禁止的商业贿赂行为。从另一个角度讲，何细燕案所涉利益也可以在更为广泛的意义上评价为“在经济活动中谋取竞争优势”而获得的利益。这里值得注意的是，结算工程款虽然是合法行为，但不是一种确定的可得利益。
相比之下，被告人任鲁才行贿案的再审判决说理透彻一些。2010年中秋节前，任鲁才通过时任聊城市政府副秘书长的胡某给东阿县交通局打招呼，帮助李某讨要修路款，送给胡某好处费现金6万元。此案，山东省冠县人民法院于2017年2月作出判决，未认定此节事实构成犯罪。理由是：任鲁才通过胡某打招呼索要的是东阿交通局欠李某的修路款，利益本身是合法的，任鲁才把李某给付的6万元原封不动地转交给胡某，也未获得任何利益。因此，任鲁才的行为不符合行贿罪的构成要件。判决发生法律效力后，山东省聊城市人民检察院依照审判监督程序提起抗诉。后聊城市中级法院指令冠县法院再审。法院经再审认为，任鲁才通过胡某打招呼催要东阿交通局欠李某的修路款，虽然催要修路款本身是合法的，任鲁才也未获得任何利益，但是任鲁才找到时任聊城市政府副秘书长的胡某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中谋取了竞争优势；任鲁才通过胡某催要修路款，违背了公平、公正原则，符合刑法第三百八十九条第二款规定的“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物想念你的歌，数额较大的，……以行贿论处”以及《解释》第十二条规定的“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件开山岛。”所以，应当认定任鲁才的行为构成行贿罪。再审判决对该案进行了改判。笔者认为，这个判决是正确的。
其他被认定谋取不正当利益行贿的案例检索
由广东法纳川穹律所陈晶提供
1、为保障建设工程顺利施工，请国家工作人协调纠纷而行贿
案件编号：（2015）鄂郧阳刑初字第00091号：被告人雷某甲为了请胡某帮忙做赵某甲的工作，让赵某甲息诉罢访，保障其小产权房建设工程顺利施工，送给胡某人民币5000元。
2、为公司办理一般纳税人资格而行贿
（2015）南刑初字第00031号：被告人瞿某某在为该公司办理一般纳税人资格认定时，为了顺利办理，向国税局干部杨某行贿3万元。
3、为工作调动、岗位安排而行贿
（2015）扎刑初字第315号：案情节选：被告人张某某为帮助女儿调动工作，向公安局副局长王某某行贿20万元。
4、为降低监督力度而向环保工作人员行贿
（2016）晋0522刑初163号：被告人张某、李某为了降低矿方监管力度，共谋向工会主席郭某（分管环保建设科）和环保建设科科长贾某甲行贿84800元。
5、科技公司为获取政府追加的扶持资金而行贿
（2014）佛中法刑二终字第119号：被告单位广东某科技有限公司在科技局局长梁某的帮助下，顺利获取政府的600万元科技扶持经费，为请粱某继续争取每年100万元的追加扶持资金，先后向其行贿16万元。
6、为顺利及时结算工程款而行贿
（2015）卫刑再终字第2号：何细燕承揽到某煤矿的矿建工程，七大悬案为了矿建工程的顺利进行并能及时结算工程款，于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次到矿长荀某的办公室，送给荀某人民币共计30万元。
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