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魔法飞毯但新时代在哪里？ 中国《民法典》为上一个时代“收尾”-马前卒工作室

时间：2016年07月18日 | 作者 : admin | 分类 : 全部文章 | 浏览: 439次

但新时代在哪里？ 中国《民法典》为上一个时代“收尾”-马前卒工作室
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去年3月，全国人大审议通过了民法总则，走出民法典立法“第一步”。2018年8月27日，我国民法典立法迈出“第二步”，全国人大常委会首次审议民法典各分编（草案），包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共计1034条。按计划，民法典分编将和民法总则在2020年左右形成统一的民法典。
本次编纂始于2014年十八届四中全会全面依法治国的决定。而这是新中国历史上第五次编纂民法典。新中国69年制定了四部宪法和七次修正案，为什么民法典会一直等到今天？
因为我们一直在争论社会性质问题。
1民法典简史

从1804年法国颁布拿破仑(法国)民法典至今, 资本主义民法典已走过200余年的历程
1）民法典溯源
法典编纂理念起源于17 世纪晚期到18 世纪的欧洲大陆国家的法学，但可以上溯到罗马法时代。按照公法-私法的分类，一般意义上的民法属于私法，即私人的私，私有制的私。按我读书时候的说法，现代民法典是（大陆法系）资本主义社会的基石。
近现代民法法典编纂运动发轫于18 世纪末、19 世纪初的欧洲大陆，一直延续至今。代表第一次法典编纂浪潮的是三部“理性法”法典: 1794年的普鲁士诸邦一般邦法、1804 年的法国民法典和1811 年的奥地利一般民法典(奥地利民法典) 。这三部法典都深受自然法理念的影响，即为了实施全面、综合的社会改革计划并奠定新社会的基础，立法者必须借助于国家立法活动使整个法律领域的规则完备化、系统化和逻辑化，而不能仅限于重述已有的法律规则。
这一编纂运动在拿破仑统治结束后遇挫。海德堡大学教授蒂博和历史法学派的创始人萨维尼发生了著名的论战天才纨绔。
蒂博在极力主张制定德意志诸邦的统一民法典的同时，鼓吹法典编纂对于法律统一和简单化的种种好处。而萨维尼则于1814 年的论著《论立法与法学的当代使命》中反驳：法典编纂是对法的历史特性及法的发展的任意、武断和“非有机”的干涉，虽然他并不否认法典编纂对于法律统一的作用。
这场论战最终以萨维尼和历史法学派的胜利而告终。当然学术论战不是唯一原因，主因还是政治: 当时的德国、瑞士和意大利均未实现国家统一，而复辟后重返政治舞台的统治者则认为法典编纂是对其统治合法性的威胁。
1871年统一的德意志第二帝国成立，但1873 年才最终获得对整个民法领域的立法管辖权，民法典直到1881年才开始研究编纂，1900年1月1日施行至今。
当时编纂民法典还有一个目的就是实现公民法律启蒙与教育。法国民法典编纂时，拿破仑曾经追求能够做到法国农民人手一册，能够在烛光下阅读。德国民法典虽然被认为具有高度的技术性，但在第一稿草案出台之后，主要批评意见就是: 这更加像是一本潘德克吞法学教科书而不是法律。
2）典型资本主义民法典
建立在私有制基础之上的资本主义民法典, 倡导所有权绝对(神圣)、契约自由和过错责任原则, 此即近代民法的三大原则。
根据民法典各编的编排顺序（编纂体例），大陆法系民法典分为德国式和法国式。
德国式又称潘德克吞式（即Pandekten,亦译为潘德克顿，出自罗马法大全《学说汇纂》的希腊文名称）芜湖一中，它的特点一是总分结构；二是物权与债权相区分；三是民法分则的编排顺序，财产法在前、身份法在后。
法国式又称法学阶梯式，是在罗马法学教材《法学阶梯》的基础上形成的，特点一是不采总分结构（不设总则）；二是不区分物权债权（称财产及财产取得方法）；三是人法（身份法）在前、财产法在后。
我国继受的是德国民法体系，这不是随意的，而是因为德国民法典具有显著的优势:
A. 五编制在立法技术上是最先进的。上世纪到现在制定的世界上大多数民法典，都是采用了德国民法典的体例或略加调整，其分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编。
B. 其体例和内容离意识形态都比较远。它强调立法理念、立法技术上的中立性、一般性、抽象性，因此能够被不同社会制度、不同意识形态的国家广泛借鉴，包括大清民律草案、苏联民法、东欧前社会主义国家各国民法都接受了德国民法的体系。
3）社会主义民法典体系
苏东国家民法典因经济基础和资本主义国家民法典存在本质不同，魔法飞毯民法观念差异重大。从私法-公法的区分来说，这些国家的民法典不能算传统意义上的（资本主义）民法典。
十月革命后，列宁提议制定民法典。1922 年苏俄颁布历史上第一部社会主义民法典，但立法指导思想是主张“不承认任何私人性质的东西”, “经济领域中的一切都属于公法范围。而不是什么私人的东西”。这种立法思想颠覆民法观念关中枪声，强调法律的政治和社会功能，忽视了法律对政治加以限制的附加功能，即确认公民自由的自治领域。
1962年的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》明确规定，苏联社会主义经济建设的目标是“形成统一的生产资料共产主义的全民所有制”, “苏维埃民事立法的使命, 是积极协助共产主义建设任务的解决。它促进社会主义经济体系和社会主义所有制的巩固;促使社会主义所有制的不同形式发展成统一的共产主义所有制…”
东欧社会主义国家也相继制定民法典，1950年和1964年捷克斯洛伐克民法典、1959年匈牙利民法典、1964年波兰民法典、1975年德意志民主共和国民法典以及1981年阿尔巴尼亚民法典。捷克斯洛伐克民法典认定“个人所有制是公有制派生的, 并把它看作是满足公民个人需要的一项重要手段来加以保护”“全面发展、巩固和保护这种(社会主义)所有制, 是每一个人的义务。”
总的来说，社会主义国家立法机关的民法观念是:私有应当从属于公有;民法是维护公有制的工具,宫宝田 而不是保护私有财产所有权的法, 更不是促进社会经济发展的基本法。随着苏东剧变，这些民法典大都成为历史徐恭藻，现存“社会主义”国家的唯一一部民法典是越南民法典，但2005年也进行了重大修订。
和苏东不同，越南民法典不再强调无条件的公私之间的从属关系，国家承认并保护各种所有制形式, 包括全民所有、政治组织及政治社会组织所有、集体所有、私人所有、社会组织及社会行业组织所有、混合所有和共有。
2中国民法典历史
中国从清末变法、到民国民法、再到中华人民共和国制定《民法通则》，一直借鉴的主要对象就是德国民法的立法体系和概念原理。
1）清末“编到死”
1840年后，中华法系逐渐瓦解。列强在华获得领事裁判权，一方面践踏了中国司法主权，另一方面如马克思所言“充当了历史不自觉的工具”，推动了法制进步张静蕾。
中国近代民法典编纂始于20 世纪初清末法制改革，标志是完成于1911 年的第一部民法典草案———大清民律草案，主持修订者是沈家本、伍廷芳、俞廉三。

清末修律大臣沈家本
但这个时候大清已经不是“药丸”，而是“乙烷”，两个月之后辛亥革命爆发。
2）民国抄大清
民国初期北洋政府暂时沿用《大清民律草案》，民法搁置成为1919年巴黎和会上外交失败的因素之一。中国代表提出收回领事裁判权，但列强以中国法律尚未完善为由不准许。1922年的华盛顿会议上，中国代表再次提出这个问题，大会决定各国派员来中国调查司法。为应付调查金力得，北洋政府急忙以《大清民律草案》为蓝本制定《民国民律草案》，萝卜快了不洗泥。
1929 年至1930 年，中国制定公布了第一部民法典———《中华民国民法》，采取了德国民法典的五编制。法典参照了德国民法典、日本民法典和商法典、瑞士民法典和债法典、苏俄民法典、暹罗(泰国)民商法典、土耳其民法典和债法典以及巴西民法典等，算是一部体例完整、技术成熟的民法典。
由于《中华民国民法》也承担试图收回领事裁判权的使命，并且南京国民政府决定只用一年时间完成，整个起草过程未与社会公众交流，仅仅在最后阶段象征性地征求名流意见、接受《大公报》的采访，不过就像当时的大多请愿的结果类似，所有意见都未予采纳。
1949年元旦，蒋介石在《新年文告》中提出停战求和的五项条件， 妄图保持“中华民国的法统不致中断”。新中国将蒋介石的“法统”称为“伪法统”，并发表《关于时局的声明》，要求废除。中央法律委员会随后起草《关于废除国民党<六法全书>和确定解放区司法原则的指示》，废除国民政府的全部法律。
2）新中国五次编纂 至今未成
新中国曾于1954年、1962年、1979年、2002年4次启动民法典制定，但由于当时历史条件所限，始终未能完成游龙神雕。
第一次是在1954年刘琳个人资料，由全国人大常委会组织月光曲钢琴谱，但这部草案可以说仅有各编名目，尚不能构造出民法体系，到1956年因运动中断。
第二次是在1964年，全国人大常委会成立民法研究小组，抛弃了权利、义务、债权、物权这些基本概念，后因运动中断。
两次中断，运动是表面原因，深层原因是在计划经济体制下，主要依靠行政权力、行政手段来组织和安排产品的生产、流通、交换和消费的体制下，没有民法典，社会运行也不会遇到大问题。
第三次是在1979年。十一届三中全会决定改革开放“发展社会主义商品生产和商品交换”，次年民法典起草再次启动。全国人大常委会法制委员会副主任陶希晋给中央写信，建议不制定民法典，基本理由就是中国搞改革开放发展国民经济，要靠经济法，而不是民法。民法是旧法，是资产阶级的法律。
这封信经中央到社科院（院长胡乔木）到法学研究所，再到民法经济法研究室，主任王家福组织全体研究人员研究、讨论后认定这封信的建议是错误的，他们写了《关于制定民法典的研究报告》，一路上报中央，于是全国人大常委会决定立即启动民法典起草工作。
民法起草小组于1980年8月完成《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》（即第一稿），受苏联民法理论的影响，规定民法主要是调整国家机关之间、经济组织之间、事业单位之间、社会团体之间、公民之间以及他们相互之间的财产关系, 也调整公民的人身权利义务关系。民法的任务是通过调整这些民事关系, 保护社会主义公有制, 保护公民的合法权益, 维护社会经济秩序…算是典型西方法典和苏联法典的折中版。
这次起草最终形成了第五稿，借鉴了西方、苏联乃至台湾地区的民法典，但在1982年被彭真叫停（见后），“从批发改为零售”，先制定民事单行法。
随着改革开放深入，民事生活新问题、新矛盾不断涌现，但缺乏相应的法律规范法院无法可依。1985年，彭真决定在民法典草案第四稿的基础上先制定一部概括性的民事基本法律，即1986年的民法通则。
第四次起草是2002年。中国加入WTO要求完善国内法制环境。因此九届全国人大常委会李委员长要求加快民法典起草。最终《中华人民共和国民法草案》于2002年12月提交人大常委会一审，却引起轩然大波（见后），十届人大常委会再次退回到先制定单行法的立场上，制定物权法。
第五次启动是2015年。在民法学研究会的2013年年会上，人大法工委民法室工作人员问了一个问题：“目前有这么多民事立法了，（有没有民法典）差别在哪些地方？制定民法典之后对国家的民事司法实践有哪些更有利的地方？这一定要说服有关方面。”
这个问题震动了民法学界，却没有得到有说服力的回答。10月公布的十二届全国人大常委会的5年立法规划里没有民法典相关内容。
但是2014年十八届四中全会通过全面依法治国的决定文强口述自传，里面有编纂民法典的要求三中英才，加上十八届三中全会强调市场的决定性作用，中国终于决定制定一部典型的市（zi）场（ben）经（zhu）济（yi）民法典，于是2015年人大常委会修改立法规划，把民法典纳入其中。新中国第五次民法典编纂正式启动。3改开以来的民法典编纂争议
1）暂停民法典起草
1982年时，农村刚开始包产到户，个体经营刚放开，国企改革和城市尚未开始。主持立法工作的彭提问：改革开放刚刚开始，经济生活在急剧变动中，有些问题实践还没有提出来，或者提出来了，还看不清楚，怎么可能一下子制定一部完备的民法典？于是民法典的起草暂停，解散民法起草小组，先制定民事单行法，待条件具备再制定民法典。
当时商品经济、市场经济发展不充分，还在“摸着石头过河”，一次性制定民法典的条件不成熟，如果真的制定，必定是苏联模式的，反映单一公有制的计划经济本质特征和要求的民法典，不可能为后来指数化发展的市场经济提供依据。
2）“世界民法典编纂史上的第四次大论战”
1998年王汉斌副委员长决定恢复民法典制订，到世纪之交，各路民法典草案频出，除了梁慧星的社科院版草案有一定的学术严谨性和较高立法水准外，其他的都是东抄西弄，拼凑痕迹明显。

徐国栋著《中国民法典起草思路论战———世界民法典编纂史上的第四次大论战》
2002年初，总理提出在本届人大要完成民法典。时间紧急，在两位法学专家领衔提交的两个草案基础上，法工委综合起来搞了个草案，并在12月23日匆忙提交审议。草案共1200多条，10万多字，厚达216页。
学界对该部草案极度失望，由于过于粗陋,合同法、婚姻法、收养法、继承法 4 编干脆是将已颁布生效的法律不加修改地搬入, 激起众多批评。
3）物权法违宪争议
2005年8月, 北大教授巩上书吴邦国委员长并转全国人大常委会, 称物权法(草案)“违背宪法和背离社会主义基本原则”，背离“社会主义的公共(国家)财产神圣不可侵犯”原则, 迎合资本主义民法原则和概念, 实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之。也有不少学者质疑物权法会造成私有化加速和国有资产流失，激化社会矛盾。
之后爆发了一场大论战，经济学界和法学界各种重量人物出阵，追随者都阵容庞大，从会议打到网络，从网络打到报刊，从口头人身攻击到物理人身攻击，令观者惊心动魄。这场争论的胜负放在一边不论，仅从争论内容本身来看，充分说明了民法的核心是一个“私”字。而民法典是否制订，关乎社会性质定义问题。在苏联倒台，苏系民法典的合法性丧尽后，不爽快承认资本主义社会的现实存在，就必然没法给民法典提供制订依据。

（南方都市报：《物权法草案》引发各方激辩 反对者担心国资流失）
不过在民法界的一致努力下，2007年3 月，七审之后的《物权法》终于在十届全国人大第五次会议通过, 开宗明义地宣布使命是“维护国家基本经济制度, 维护社会主义市场经济秩序, 明确物的归属, 发挥物的效用, 保护权利人的物权”, “国家实行社会主义市场经济, 保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。

物权法后三审要点，可见受到上书事件影响
4）知识产权编争议
此次民法典编纂过程中，一些意见建议增加知识产权编。但早在1996年世界知识产权组织主持的华盛顿会议上，各国专家“在知识产权不纳入民法典”这一点上已经达成了共识。其后到本世纪初，拉脱维亚民、立陶宛、摩尔多瓦和澳门等国家和地区的民法典都没有规定知识产权。
全国人大常委会法工委研究后也认为目前条件还不成熟。知识产权制度仍处于快速发展变化之中，国内立法执法司法等需要不断调整适应。如现在就将知识产权法律规范纳入民法典，恐难以保持其连续性、稳定性。所以，涉知识产权仍采用民事特别法的立法方式，针对不同需求，实行单项立法，同时已有知识产权单行法律仍将继续保留，更有利于加强和完善知识产权保护，民法典中暂不宜设立知识产权编。这和改开之初彭真暂停民法典编纂有很大的相似之处。
5）“人格全独立成编”争议
编纂民法典如何规定人格权法，争论经历了从学术观点之争、立法技术之争到政治风险之争。
力推单独成编的是杨立新和王利明教授夺命锁，在2015年9月的一次研讨会上，梁慧星教授再度表达反对意见，并在会议结束前质问王利明。

中国社会科学院学部委员 梁慧星
在2017年6月的中国民法学研究会年会上，人格权编草案没有被列入会议议程。表明半数以上的常务理事、理事对民法典设立人格权编明确表示反对。
今年4月，梁慧星在四川的一次讲座堪称火药味十足（《民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》）：
乌克兰支持民法典人格权单独设编的人当时说，只要民法典中单独设人格权编，把宪法中的相关规定规定在人格权编，就可以把乌克兰的人权保护水平提高到欧盟的水平，欧盟就会对乌克兰敞开大门……
乌克兰本国学者批评这种立法体例“只是为了迎合政治需要，毫无逻辑可言”。德国学者评价是“对此前的社会主义的过激的反动”机械特工。我们的一些学者说，民法典设人格权编，可以把我国的人权保护水平提高到前所未有的高度!这样的说法薇娜薇，在乌克兰的现实面前，能够站得住脚吗?乌克兰这样的失败孤例，有什么值得我们国家追随、模仿的呢?为什么不学习像法国、德国、瑞士这样的发达国家的立法浦泽直树，而非要学习乌克兰这样的国家不可?!
不过我们看到唐宸禹，在日前人大常委会一审的版本中，人格权是单独成编的……
PS，有一篇网文《暗战与角力：民法典编纂之背后故事》讲述了不少细节，可以一观。
3结束与开始
几十年争论逐渐落幕美沫艾莫尔，中国民法典将在两年后成型。2020年，中国将成为世界上最后一个制订现代民法典的（大陆法系）大国。算是给法国大革命乃至苏联解体以来的法律体系之争画上一个完美的句号。（俄罗斯1994年即颁布民法典，彻底埋葬苏联）用我中学时教科书的话来说，经济基础决定了上层建筑，资本主义法律体系大获全胜。
然而，2018年的世界既不是马克思出生的1818年，也不是1918，甚至不是1991年。过去200年，制订《民法典》的最大推动力是“典型”的资本主义，而2018年的中国手持民法典草稿放眼世界，竟找不到一个“典型”的资本主义样板。而作为各国资本主义社会基础的民法典，本身也在被新的社会运动削弱。
19 世纪的世界处于资本主义自由竞争阶段，国家仅限于扮演私法上往来的“基本游戏规则的制定者”角色。这一时期的民法典的基本观念是自由主义和个人主义的，立法假设是“理智的、自负其责的和有判断力的市民”，能够自由地决定自己的私人生活关系而无须国家帮助或介入。无论这个假设是否成立，资本主义的胜利就保证了私法不断扩大自己的影响力。
20 世纪以来，国家对社会经济生活的干预不断增强，在调整民法关系和创制民法规则方面的职能发生了根本性转变，民法的基本价值理念也发生了由“个人本位”到“个人和社会并重”的转化。一些国家将调整经济和社会上的较弱方当事人(如消费者、劳动者、住房使用承租人、投保人等) 的法律关系的私法规范从传统民法典中分离出去。资本主义法典越来越“社会主义”。否则也不可能击败一度咄咄逼人的苏联模式。
到了21世纪，随着知识产权、全民大数据、跨国垄断企业、共享经济和“海盗党”等新事物的出现，民法典不断地后退康同璧，用一个又一个的“例外”修订这部资本主义“宪法”。虽然从法理上说，民法典体系依然完整，但为之提供合理性的社会基础却不存在了。《民法典》越来越不能指导资本主义社会的进步，从而自然丧失了“准宪法”的地位。在全世界大型工业经济体中，只有政府财政开支占GDP比例明显偏低的中国还在积极推进民法典建设。
所谓“盛世修典”，资本主义的极盛之时当修民法典，但如果资本主义也找不到自己出路，《民法典》又何去何从呢？
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